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  汽车业是国民经济的重要支柱产业，在促进经济稳步的增长、技术创新、就业与社会持续健康发展等方面发挥着及其重要的作用。公平竞争是发挥市场配置资源的决定性作用、促进汽车业健康发展、维护消费者权益和社会公共利益的重要保障。

  为预防和制止汽车业垄断行为，促进汽车业健康发展，试从轴辐协议出发，分析轴辐协议的构成与认定，以及汽车业目前可豁免的具体情形，以期规范行业管理和降低经营者合规成本。

  “轴辐协议”这个概念，最早发生于美国，意指处于产业链条不同层级的经营者为了追求共同的非法利益而设计的商业手段。“轴辐协议”这一词的产生参照了车轮这一物象：以一个轴心为主、各辐条做支撑，以此形成完整的控制市场之间的竞争的闭环。在实际市场表现中，轴心与辐条处于市场的不一样的层次，往往是上下游的关系，辐条之间互为竞争对象，其横向联系以每个辐条与轴心之间的纵向关系为纽带。

  “轴辐协议”表面上由轴心主体与每一个辐条竞争者单独签署的纵向协议构成，在实质效果上，这成为辐条竞争者通过轴心主体来传递、交流敏感信息的手段，最终间接形成排除限制竞争的横向合谋。因此，轴辐协议也叫“轴缘合谋”。如美国玩具反斗城案，玩具反斗城同多家上游的玩具生产商分别签订独家销售协议，并设置了“不再向违反者买产品”的制裁条款。该类协议导致上游玩具生产商集体作出向玩具反斗城提供独特产品的行为，产生了限制竞争对手玩具打折店竞争及限制玩具生产商自身之间竞争的效果。最终，法院认为涉案的独家销售协议属于垄断协议，驳回玩具反斗城的诉求。

  在最新修改的《反垄断法》施行之前，由于旧的《反垄断法》一直严格划分横向协议和纵向协议，当产生类似于“轴辐协议”这样同时包含横向协议与纵向协议的案件时，难以找到直接适用的法律和法规，这导致了一系列执法的困难，比如在湖南娄底保险行业价格垄断案中，作为轴心的湖南瑞特保险经纪公司最终未受到处罚。

  而最新修订的《反垄断法》第十九条：“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”该条虽然没有直接引入轴辐协议的概念，但该条提到的组织帮助行为普遍被认为是轴辐协议在《反垄断法》中的体现。目前为止，尚未有相关法律对“组织”“实质性帮助”行为进行界定，即对于“轴辐协议”的认定尚未有清晰明确的法律规定。本文将在探讨轴辐协议的认定构成、责任分配的基础上，分析汽车业如何豁免《反垄断法》第十九条的适用。

  轴辐协议与传统意义上的垄断协议的不同之处在于，它由横向协议和纵向协议结合构成。因此，轴辐协议应当存在两类法律主体以及两种法律关系，两种法律主体分别为：核心经营者与辐条竞争者；两种法律关系分别为：核心经营者与辐条竞争者之间的纵向协议，辐条竞争者之间的横向合谋。在这个基础上，轴辐协议的构成要件应当包括三个关键点：一，轴心经营者和辐条经营者之间有一系列高度相似的纵向协议；二，辐条经营者之间具有一个潜在的横向垄断协议；第三，轴心主体对于达成轴缘合谋发挥了组织或帮助的作用。

  第一个关键点“一系列高度相似的纵向协议”。这类协议通常内容公开，是轴辐协议的表象特征，也是轴辐协议依附的实体存在，在实践中并没有辨认难点的。

  第二个关键点“潜在的横向垄断协议”。辐条经营者是通过轴心主体的纵向协议来读取信息并借此形成横向合谋的“默契”，因此，辐条经营者之间是不是构成横向合谋是司法实践的难点，现行法律对于如何认定辐条经营者之间有横向合谋方面也缺乏具体明确的规定。在认定辐条经营者之间有横向合谋时，可以从以下几方面考虑：

  第三个关键点“轴心主体对于达成轴缘合谋发挥了组织或帮助的作用”。这点是决定轴心主体是否承担相应的责任的关键，在下文的“轴辐协议的责任分配”部分详细描述。

  轴辐协议是通过纵向协议来达成横向合谋，并产生限制竞争的最终效果。因此，“辐条”承担相应的责任是毋庸置疑的，重点是“轴心”要不要承担相应的责任，即怎么样来判断轴心是否实施了《反垄断法》第19条规定的“组织”、“实质性帮助”行为。

  如果轴心是反垄断法意义上的经营者，应以其在轴辐协议中的作用来判断其是否要承担相应的责任。如果轴心主体只是一个纯粹的、被辐条利用以实现横向共谋的工具，则无需处罚；如果轴心主体积极促成或参加了轴辐协议，甚至是主导者，则轴心主体应承担责任。

  如何认定轴心主体积极促成或参加了轴辐协议，可以从两个要素考虑：第一，核心经营者和辐条竞争者具有共同的非法利益，也即排除限制核心经营者所在的相关市场的经营者的竞争。同时，核心经营者与辐条竞争者应当是相互依存的关系，二者无法单独实现涉案的垄断目的。第二，核心经营者必须知悉整个垄断计划以及计划实施的后果，并且必须积极主动地组织协调辐条经营者之间的合谋。

  以湖南娄底保险行业价格垄断案为例证：在湖南娄底保险行业价格垄断案中，轴心主体湖南瑞特经纪公司与辐条各保险公司显然存在共同的非法利益，也即排除限制湖南瑞特经纪公司所在的相关市场的经营者的竞争，湖南瑞特经纪公司与辐条各保险公司之间是相互依存的关系，二者脱离任意一方都不能够实现涉案的垄断目的；轴心主体湖南瑞特经纪公司积极与各保险公司签署协议，约定各公司不得在新车保险服务中心场外出单，特殊情况需要场外出单的，须报新车保险服务中心同意，并用新车保险服务中心工号出单。很显然，轴心主体湖南瑞特保险经纪公司在该案中积极促成了轴辐协议，应当受到处罚，但最终该公司并未被追究责任。该公司未被追究责任的原因主要在于无法可依：旧《反垄断法》的第13条在规制对象上限制为具有竞争关系的经营者，作为该案唯一的一家下游保险经纪公司，其系不具有竞争关系的主体，虽然其促成了横向协同，但不是旧《反垄断法》第13条的适用对象，这导致了湖南瑞特保险经纪公司未受到法律制裁的后果。

  我国反垄断执法机构2016年查处的 “密码器案”即是以行使公共管理职能的公权力主体为轴心的轴辐协议。根据安徽省工商局处罚决定书（皖工商公处字〔2016〕1号、2号、3号），涉案当事人信雅达、北京兆日科技、上海海基高科技三家企业以共同参加中国人民银行合肥中心支行组织召开的相关会议等方式来进行了意思联络，随后一致从事了支付密码器的市场划分及固定价格行为。本案中，中国人民银行合肥中心支行作为行使公共管理职能的公权力主体，就充当了经营者之间意思联络的轴心角色。对这类行为，旧《反垄断法》对经营者有所规制，即经营者利用行使公共管理职能的主体来实现共谋的，按照协同行为处理，最终处罚了信雅达、北京兆日科技、上海海基高科技三家企业。对于其中的公权力主体，因未有明确的法律规定，难以追究其法律责任。

  这类组织以行业协会最为典型，对于该点将在下文“汽车业行业协会如何避坑轴辐协议”中进行详细论述。

  在算法导致的轴辐协议中，充当轴心角色的是算法或算法开发者。算法及算法开发行为本身是中性的，甚至是提高市场运行效率的重要手段，是算法的不当使用才导致了轴辐协议的产生。所以在这类轴辐协议中，算法及算法开发者只是被利用的工具，并非积极主动的促成轴辐协议的产生，不应承担法律责任。

  轴辐协议被禁止的原因有三点：一是限制和损害市场的竞争机制，使市场丧失合理配置资源和实现社会福祉的原动力；二是提高价格、降低产量，并最终损害消费者权益；三是阻碍创新，限制市场的逐步发展。由此，轴辐协议被豁免的原因也在于该协议未造成前述结果。轴辐协议被豁免的法律依据是《反垄断法》第二十条，该条也是其他垄断协议得以被豁免的判断规则。

  （一）若通过轴辐协议造成固定转售价和限定最低转售价的后果时，可通过证明该等价格限制不会严重限制相关市场之间的竞争，还可以使消费的人分享由此产生的利益，以《反垄断法》第二十条为依据，对固定转售价和限定最低转售价主张个案豁免。在实务中，汽车业经营者基于《反垄断法》第二十条主张个案豁免的转售价格限制的常见情形包括：

  （二）若通过轴辐协议造成地域限制和客户限制的后果时，在该轴辐协议的轴心主体不具有非常明显市场力量（在相关市场占有30%以下市场占有率）的前提下，有以下情形的，可推定适用《反垄断法》第二十条：

  1、约定经销商仅在其营业场所进行经销活动，但不限制该经销商的被动销售，也不限制授权经销商之间交叉供货。

  2、限制经销商对汽车供应商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售。

  4、为避免配件被客户用来生产与汽车供应商相同的产品，限制经销商向该类客户销售配件。

  需要注意的是，轴心主体不具有非常明显市场力量，仅能适用个案豁免而不能适用推定豁免的情形包括：

  行业协会是指介于政府、企业之间，商品生产者与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、协调的非营利的中介组织。在社会主义市场经济体制下，行业协会在市场治理中发挥着及其重要的作用：行业协会能够最终靠制定和发布各自行业的市场、技术准入和从业标准，在某一些程度上协助政府促进市场之间的竞争和经济的发展；行业协会可以为企业的市场之间的竞争提供信息服务，通过搜集和汇编有关成本、价格、生产规模、销售、运输等供求各方面的数据资料，帮助成员制定更为完善的生产计划和采取更有效的市场策略；行业协会可以集中相关方面的专家学者，为公司可以提供业务咨询和行业培训。总而言之，行业协会是市场治理的一个重要角色。

  如前所述，行业协会要在市场治理中充分的发挥其职能作用，必然要采取许多主动性行为，通过召集会议、提起倡议、建立公约等方式规范行业内的市场行为，但这些主动性行为或许会被行业经营者利用来形成横向共谋，最后导致行业协会陷入轴辐协议的囹圄。那么汽车业的行业协会要如何在积极行使职能的情形下避免成为轴辐协议的积极促成者？以下几点，建议汽车业行业协会在行使职能时重点考虑：

  1、汽车业行业协会应尽可能的避免对最低销售价格、价格的上涨率或上着的幅度作出统一规定；对标准价格、基准价格、目标价格等价格的基础进行集体约定；对于价格界定做出过于精细的界定标准（如规定具体的价格系数）以致过分影响了汽车业经营者对于价格的自由制定。在通过会议、倡议或公约提出建议价、指导价或限定最高价时，应避免会议、倡议或公约对参与者产生过大的压力或激励，导致建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行以致产生固定转售价或限定最低转售价的实际效果。在凯里市机动车驾驶员培训行业协会诉贵州省发展和改革委员会物价行政处罚案中，凯里市机动车驾驶员培训行业协会被驳回诉求的原因就在于其通过促成驾驶培训学校签署协议约定了最低成本标准价格，产生了固定当地机动车驾驶培训服务行业培训价格的实际效果。

  2、汽车业行业协会在制定和发布市场、技术准入和从业标准时，应当注意避开设定具有排除、限制竞争效果的开业条件或资格要求，限制或者变相限制经营者经营汽车业务。

  3、汽车业行业协会在协调市场经营者关系时，应避免因协调行为产生分割市场的结果，或者为了使协调工作达成而导致协会成员做出集体交易相对方某一企业的行为。

  4、轴辐协议的一大显著特征是以处罚措施或变相惩罚措施来规制辐条经营者，迫使辐条经营者不得不参与辐条协议。在惠州市机动车检测行业协会诉广东省市场监督管理局反垄断行政处罚案中，惠州市机动车检测行业协会即通过要求会员单位缴纳保证金来确保全体会员不得降价或变相降价，这构成了惠州市机动车检测行业协会被认定为积极促成垄断协议并被处罚的重要原因。因此，汽车业行业协会在履行职能时应慎重适用处罚措施。

  5、在不得不作出可能导致轴辐协议产生的管理行为时，应结合《反垄断法》第二十条的精神做综合分析以作出合法决定，其中对该条第一款第五项“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”应当慎重适用，该条关于“经济不景气”、“销售量严重下滑”、“生产明显过剩”的认定标准并无具体明确的法律规定，适用该条来规避责任的风险较大。

  彭震，湖南通程律师事务所合伙人, 湖南省消费者权益保护委员会常委、律师团团长，九三学社湖南省委员会法律专门委员会副主任，九三学社省直经贸支社副主委，长沙金融业联合会金融讲师。2019年湖南省最美消费物。

  参与省市场监督管理局平行进口车专题调研，参与《湖南省消费者权益保护条例》修订立法听证。通过湖南日报、红网、潇湘晨报、湖南人民广播电台等媒体，进行防诈骗、防范和处置非法集资、反消费欺诈等公益宣传。

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